Ao acolher por unanimidade uma reclamação impetrada por um metalúrgico que trabalhava como moldador de equipamentos ferroviários, atribuindo-lhe dois adicionais, um por insalubridade e outro por periculosidade, os ministros da 7ª turma do TST abriram caminho para uma mudança radical na jurisprudência firmada pela Corte nessa matéria.

Até agora, o TST não aceitava a cumulatividade dos adicionais por insalubridade, periculosidade e penosidade, sob a justificativa de que, pela CLT, o empregado tem de optar por um deles. No entanto, alegando que a Constituição não faz ressalva quanto à acumulação dos adicionais nos dispositivos em que trata desses adicionais, algumas turmas do TST estão mudando de entendimento.

Segundo o relator do caso julgado pela 7ª turma, ministro Claudio Brandão, a acumulação dos adicionais não significa pagamento em dobro, uma vez que a insalubridade diz respeito à saúde do empregado. Já a periculosidade “traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger”. 

Na mesma semana em que a 7ª turma tomou essa decisão, a 5ª turma também concedeu a cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade a um trabalhador de uma engarrafadora de sucos que operava empilhadeiras para abastecer câmeras frias com maçãs e trabalhava na reforma de carretas para transportes, em contato com graxa, tintas e vernizes. “O pagamento de um adicional não quita a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um empregado trabalha em condição insalubre, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter o empregador pago ao empregado o adicional de periculosidade pelo risco de vida que o impôs. A possibilidade do reconhecimento cumulado de tantos adicionais forem os agentes a que o empregado estiver exposto favorece o surgimento de meios que estimulem o empregador a melhora das condições de meio ambiente do trabalho” afirmou o relator, ministro Emmanuel Pereira.

A mudança de entendimento de algumas turmas do TST pegou de surpresa as empresas dos setores químico, metalúrgico e do agronegócio. Elas temem o impacto da nova orientação em suas folhas de pagamento. Quando atua em contato permanente com produtos inflamáveis, explosivos e energia elétrica, exerce atividades de segurança pessoal ou patrimonial ou utiliza motocicleta, o trabalhador tem direito a um adicional de 30% sobre o salário. E quando trabalha em condições insalubres, exercendo atividades expostas a ruídos, intermitentes ou de impacto, vibrações, poeiras minerais, agentes biológicos, agentes químicos, calor, frio, umidade, substancias toxicas e condições hiperbáricas, tem direito a um adicional que varia de 10% a 40% do salário mínimo, dependendo da atividade.

Ainda que a preocupação dos ministros do TST com a melhoria das condições do ambiente do trabalho seja compreensível, a função que exerce é a de aplicar a legislação existente – não a de criar leis. A Constituição é clara quando afirma no inciso XXIII do artigo 7º, que “o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas” deve ser pago “conforme a lei”. Por sua vez, a legislação infraconstitucional – no caso, a CLT – também é taxativa ao afirmar que os adicionais não podem ser cumulados, devendo o trabalhador optar por um deles.

Quando vão alem do que dizem a CLT a própria Constituição, alguns ministros do TST não estão interpretando e aplicando a legislação. Na pratica, estão legislando – tarefa que é prerrogativa do Congresso. Ou seja, quando ampliam significativamente a competência jurisdicional, deixam de agir como julgadores e comportam-se como legisladores. A motivação pode ser nobre. Mas o resultado, alem de ampliação da insegurança jurídica, é o risco de tensão entre os Poderes, decorrente da usurpação das competências do legislativo por parte da magistratura.